Заказчик в ответе за иностранного работника подрядчика (исполнителя)

23 октября 2014

Марьяна Дорож,
ведущий юрисконсульт ООО «ТЛС-ПРАВО»


Итак, временно пребывающим в РФ считается иностранный гражданин, прибывший в Россию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получивший миграционную карту, но не имеющий вида на жительство или разрешения на временное проживание (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», далее — Закон № 115-ФЗ).
Именно безвизовые иностранцы пользуются популярностью у работодателей, т. к. при этом нет необходимости оформлять приглашение на въезд в Россию и получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников (п. 4.5 ст. 13, п. 9 ст. 13.1, п. 2 ст. 18 Закона № 115-ФЗ).
Однако трудиться в России иностранец может только на основании разрешения на работу.
Без этого документа работодатель не вправе допустить иностранца к работе (п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).
Частью 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.
При этом в примечаниях к ст. 18.15 КоАП РФ указано, что в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
Трудовые отношения между работником и работодателем в соответствии со ст. 16 ТК РФ возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Поэтому наличие оформленного трудового либо иного договора не является необходимым элементом объективной стороны административного правонарушения, поскольку доказыванию подлежит фактический допуск данного лица к выполнению каких-либо работ в интересах работодателя с учетом п. 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ.
Следовательно, объективную сторону административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.
А теперь рассмотрим типичную ситуацию: сотрудники миграционной службы явились с проверкой на объект заказчика, где совместно с работниками подрядчика (исполнителя) выполняют свою работу без ведома заказчика в том числе иностранные работники, не имеющие разрешения на работу.
Факт допуска иностранного гражданина к работе сразу же установлен и зафиксирован на месте.
Как обычно это бывает при опросе иностранного гражданина, он не знает или забыл, в какой компании он работает, либо не имеет на момент проверки договора в подтверждение факта трудоустройства у подрядчика (исполнителя), а не заказчика.
Отсутствие точного указания места работы в объяснениях иностранного гражданина, например торгово-развлекательный центр «Ромашка», без указания конкретной организации, либо неверное указание организационно-правовой формы организации (например, вместо ЗАО в протоколе — ООО), а также процессуальные нарушения привлечения к административной ответственности могут являться одним из оснований для признания незаконным постановления ФМС РФ о привлечении к административной ответственности (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 № 09АП-7721/2014 по делу № А40-156441/13, Постановление ФАС СЗО от 17.03.2010 по делу № А56-44006/2009, Определение ВАС РФ от 27.08.2013 № ВАС-12003/13 по делу № А47-12189/2012).
Однако если иностранный работник находится на территории заказчика (собственника), подконтрольной ему, к административной ответственности будет безоговорочно привлечен заказчик (собственник помещения, территории). Суды указывают, что заказчик (собственник объекта) в силу своего статуса должен знать о том, кто из работников осуществляет выполнение работ на объекте, какой национальности и от имени какой организации (какого лица), в особенности, когда в договоре присутствует обязанность заказчика обеспечить жильем, питанием, электроэнергией и т. д. работников подрядчика (исполнителя) (Постановление ФАС Уральского округа от 25.03.2013 № Ф03-854/13).
Кроме того, он имеет возможность предусмотреть все необходимые условия договора по выполняемым на объекте работам, в том числе запрет на привлечение и использование труда иностранных граждан без соответствующих разрешений, а также должен принять все зависящие от него меры по соблюдению правил привлечения и использования труда иностранного гражданина (Постановление ФАС ВСО от 16.01.2014 № А33-7632/2013, Постановление ФАС УО от 25.03.2013 № Ф09-854/13, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2014 № 09АП-13556/2014-АК, Постановление ФАС ЗСО от 13.12.2013 № А45-3466/2013).
Суды обращают внимание на документальное подтверждение того, что иностранный работник работал у подрядчика (исполнителя), а не заказчика (Постановление ФАС Московского округа от 08.08.2012 по делу № А41-20870/11).
Имеют значение также период проведения работ заказчиком (подрядчиком, исполнителем) и дата осуществления проверки сотрудниками ФМС России.
Так, например, журнал общих работ (КС-6), акт приемки выполненных работ (КС-2), отдельные условия об оплате этапов работ и сроках начала работ и их окончания, прописанных в договоре, могут служить доказательством того, что в момент проведения проверки сотрудниками ФМС России подрядчик (исполнитель, заказчик) уже не осуществлял работы на объекте, соответственно, работников к труду не привлекал (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 № 09АП-7721/2014 по делу № А40-156441/13).
Если таких доказательств нет, то заказчика привлекают к административной ответственности (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2012 № 09АП-19843/2012).
Из вышесказанного следует вывод, что заказчику необходимо включать в договор условие, согласно которому подрядчик (исполнитель) обязуется не привлекать к работе иностранцев или иностранцев с нарушением норм миграционного законодательства и обеспечить контроль допуска на территорию заказчика иностранных работников (Постановление Девятого апелляционного суда от 20.08.2012 № 09АП-19773/2012).
Также в договор с подрядчиком (исполнителем), работающим на территории заказчика, можно включить условие о возмещении ущерба, понесенного в связи с нарушением подрядчиком (исполнителем) норм миграционного законодательства.
Однако не всегда подрядчик (исполнитель) готов добровольно представить документы в доказательство нарушения им миграционного законодательства, соответственно, доказать, что именно его действиями (бездействиями) причинен ущерб заказчику в размере наложенного органом ФМС России штрафа и взыскать этот ущерб будет весьма затруднительно.
В особенности никакие условия в договоре не спасут заказчика, если подрядчиком (исполнителем) по договору выступает физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.
Исходя из позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 05.06.2012 № 17221/11, подрядчик (исполнитель) — гражданин не может принимать на работу, привлекать к работам по договору иностранного работника, если это не связано с выполнением работ (оказанием услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ), поэтому гражданин в этой цепочке является не подрядчиком (исполнителем), а посредником между заказчиком и привлеченным к трудовой деятельности гражданином другого государства.
В ситуации с подрядчиками (исполнителями) — физическими лицами суды единогласно указывают на непринятие заказчиком достаточных мер во избежание допуска к работе иностранных граждан с нарушением требований миграционного законодательства, а наличие договора, заключенного между заказчиком и гражданином, не может служить основанием для освобождения от ответственности.
Таким образом, если не было возможности избежать заключения договора с гражданином, а впоследствии вынесено постановление о привлечении к административной ответственности, то при оспаривании постановления лучше обратить внимание на неточности в его заполнении, процессуальные нарушения, период проверки и проведения работ и иные факты, позволяющие отменить административное наказание.