Прием на работу иностранного гражданина: нюансы

01 октября 2014

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон № 115-ФЗ) разрешение на работу — это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.
Из п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ следует, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.
Статьей 13.1 Закона № 115-ФЗ определяются особенности осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.
Согласно п. 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ работодателям или заказчикам работ (услуг) предоставлено право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации о таком привлечении и использовании иностранных граждан.
Частью 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.
Отдельные суды отмечают, что привлечение организацией иностранного безвизового работника для работы по иной профессии, чем указана в его разрешении на работу, не влечет ответственность, предусмотренную ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.06.2009 № А33-490/09-Ф02-2418/09, от 14.10.2011 № А19-9183/2011, постановления Западно-Сибирского округа от 17.09.2012 № А67-6058/2011, от 14.09.2012 № А67-6057/2011).
Согласно п. 1 ст. 13 Закона № 115-ФЗ иностранный гражданин вправе свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Работа не по специальности, указанной в разрешении на работу, не может быть квалифицирована как отсутствие указанного разрешения, поскольку ст. 13 Закона № 115-ФЗ такой запрет не установлен (Решение Свердловского областного суда от 03.03.2010 по делу № 72-87/2010).
По Постановлению ФАС Восточного-Сибирского округа от 14.10.2011 № А19-9182/2011 Высший Арбитражный Суд РФ своим Определением от 21.02.2012 № ВАС-1346/12 (по делу № А19-9182/2011) отказал в передаче дела в Президиум ВАС РФ, подтвердив вывод нижестоящих судов об отсутствии состава административного правонарушения.
Однако имеются противоположные выводы судов, в частности, Верховного Суда РФ, где действия работодателя, привлекшего к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу по требуемой специальности, образуют самостоятельный состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (Постановление ВС РФ от 23.09.2011 № 18-АД11-15, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 21.05.2012 № А53-16050/2011, от 05.08.2009 № А53-25254/2008-С4-49, Постановление Московского городского суда от 16.04.2012 № 4а-453/12, Решение Московского городского суда от 12.12.2011 по делу № 7-2678). Данный вывод суды обосновывают следующим.
В разрешении определяется вид деятельности, разрешенный иностранному работнику (название специальности, должности).
Работа иностранного гражданина по специальности, не соответствующей указанной в разрешении, приравнивается к работе без разрешения, поскольку квота на выдачу таких разрешений может устанавливаться Правительством РФ, в том числе с ограничениями по профессии, квалификации, специальности и странам происхождения иностранных работников, а также с учетом региональных особенностей рынка труда (п. 6 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ).
Следовательно, возможно, что орган ФМС России не выдал бы разрешение на работу, если бы в заявлении о выдаче разрешения изначально был бы указан вид деятельности, которым фактически занимается иностранный работник.
Таким образом, несмотря на правовой пробел в законодательстве, работодатель, решивший привлечь иностранного безвизового работника к работе по профессии, отличной от указанной в разрешении на работу, рискует быть привлеченным контролирующим органом к административной ответственности.

Марьяна Дорож,
ведущий юрисконсульт ООО «ТЛС-ПРАВО»